第317章 《商标法》公法秩序与私权保护之定位（1 / 2）

【内容摘要】商标法是调整商标权取得、变更、消灭和保护的法律。我国《商标法》经历了由管理法到权利法的转变，权利法渐趋主导。商标权毕竟是经行政程序产生和变化的权利，具有财产性和公共政策性的二重性。商标权运行中公权与私权相互交织，公权运行与私权保护的恰当定位应当首先遵从公权与私权的体系划分，并强化尊重和保护私权的理念，尊重商标选择的多元性和必要的商业表达自由，遵从私法秩序与加强信赖保护，兼顾权利保护与维护秩序的利益平衡，以及尊重意思自治与适当限制私权行使。《商标法》应当坚持以商标权的制度构建为中心，纳入品牌建设的政策性内容务必慎重。

【关键词】商标法 管理法 权利法 公权 私权 私法中心主义

文章来源：《政法论丛》2023年第3期

因篇幅所限，省略原文注释及参考文献。

一、商标法中公权与私权的协调和冲突

我国有关部门已启动第5次《商标法》修订，伴随每次《商标法》修订都会有行政管理的强化。这次修订也不会例外。例如，《商标法》“修订草案征求意见稿”加强商标权保护的同时，强化打击商标囤积注册等内容，增强了商标主管机关的主动作为权力和强化制裁力度，特别是增加了较多的公共利益等条款，“更加注重权利保护与公共利益、社会效果、在先权利的平衡，厘清权利行使的边界，解决公共利益维护不足的问题”，如“对于不正当行使商标专用权 严重损害公共利益，造成重大不良影响的，可以撤销其注册商标 ”（第49条）。对于行政权力的有些强化是必要的，但有些强化的必要性值得探讨。特别是，对于涉公共利益的主动作为权力，如果仅为遏制偶发的极端现象而进行常规性制度设计，将行政权力的行使交给依据公共利益等宽泛理由进行的自由裁量，其利弊关系应当慎重考虑。《商标法》中行政权力的强化是否妥当和必要，关键取决于能否恰当地界定好公权与私权的关系，重点要防止公权的越界干预、过度干预等不适当干预。

《商标法》“修订草案征求意见稿”的一个突出动向是强化了品牌建设的政策性内容，不仅在总则部分宣示“充分发挥商标制度优化营商环境的重要作用，推动中国产品向中国品牌转变”（第2条第2款），而且设立“促进商标使用、服务与商标品牌建设”专章（第九章）。这些条款充满务虚性的政策性语言，已脱离商标权为中心的商标立法轨道，使得商标法更像是“商标与品牌法”。这种立法上的转变是否必要和可行，已引起学界的讨论和争议，值得认真研究。

注册商标专用权（以下统称商标权）是私权，但《商标法》是以行政程序创设和确认注册商标专用权，并辅之以商标行政管理和行政保护，《商标法》中出现了大量的行政程序和行政规范，由此产生了公权与私权之间的相互交织关系。公权与私权的关系是《商标法》中的基础法律关系，如何恰当处理两者之间的关系，关乎相关制度设计、制度定位和具体适用。尤其是，我国《商标法》中传统的和现实的行政管理色彩浓厚，商标授权确权和管理中公权定位不准、公权越位和滥用等现象比较突出，既影响了法律的制度定位，更易于导致法律适用的错位，两者关系的处理更为重要。鉴此，本文拟对如何恰当定位《商标法》中公权与私权之间的关系加以探讨。

二、由管理本位（管理法）到权利本位（权利法）的转变

（一）《商标法》定位转变的立法历程

商标法本来是市场和市场经济的产物，但改革开放以来我国经历了由计划经济向市场经济的变革，商标法随之经历了由管理法、管理本位到权利法、权利本位的转变。保护权利和权利本位的色彩逐渐浓厚，商标法越来越具有权利法的属性。管理法与权利法在法律定位和调整内容上具有根本性差异。管理法强调对于管理对象的规范和管制，充分体现行政机关在商标管理中的主动性、能动性和威权；权利法则重在创设和保障权利，围绕权利保护和根据权利属性进行制度设计。在权利本位的主导下，管理应当为权利服务，并围绕权利构建系统的制度体系。新中国成立后的商标立法，以改革开放时期为重要分水岭，此前的商标立法主要不是基于市场经济要求，基本围绕商标的管理，而始于八十年代的商标法则基于发展市场经济的需求，且随着市场化程度的加深，在总体趋向上不断淡化管理而强化商标权保护。

1982年《商标法》是首部以“法”命名的商标立法，自此始将商标立法上升为单行法的层面，此前的商标立法至多是行政法规，而且以商标注册管理为基点，未涉及商标权保护内容。例如，新中国成立以后重点开展对于解放前遗留商标的清理，使商标法制建设适应当时的国民经济管理体制和社会经济结构的巨大变化形势。1950年政务院颁布《商标注册暂行条例》，实行全国统一注册制度。自1957年至1963年，随着经济结构的变化，许多国营、公私合营企业对商品生产、市场的观念发生变化，不重视商标的现象较为普遍。1957年国务院批转的中央工商局《关于实行商标全面注册的意见》，要求凡是使用商标者必须注册，没有注册者一律不得使用。1963年4月，全国人大常委会和国务院正式批准公布《商标管理条例》，把商标全面注册、质量监督管理等以行政法规形式确定下来，但该条例并未规定对商标专用权的保护。以管理为本位及商标权保护制度缺失，显然是与当时的非市场化经济体制相适应的。

1980年代开始的商标立法具有明确的市场化取向，商标权保护自然成为其应有之义。但是，《商标法》对于商标权及其相关私权保护的制度建构有一个渐进的过程，即起初仍保留浓厚的行政管理色彩，随着法律的不断修改完善，围绕商标权的私权保护日趋完善和强化。而且，自1982年《商标法》开始，历经多次修改，始终在第1条立法目的中规定“为了加强商标管理，保护商标专用权……”，即“加强商标管理”和“保护商标专用权”是《商标法》的基本目标，两者看似并行存在而非目的与手段之类的从属关系，且将“加强商标管理”置于首位。这种开宗明义的规定足见“商标管理”在《商标法》中的独立性、基础性和优位性的定位。这种定位具有鲜明的中国特色。

《商标法》由管理法向权利法的转变体现在诸多制度设计之中。例如，1982年商标法第7条规定：“使用注册商标的，并应当标明‘注册商标’或者注册标记。”1993年商标法沿用该规定。2001年商标法则将是否标注注册商标作为注册人的权利而非义务，即其第9条第2款规定：“商标注册人有权标明‘注册商标’或者注册标记。”

1982年商标法第30条第（4）项将“连续三年停止使用”作为“由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标”的情形之一。与此相对应的1983年商标法实施细则第20条第2款规定：“对有《商标法》第30条第（4）项行为的，由地方工商行政管理部门报请商标局撤销其注册商标。对商标的使用，包括用于广告宣传或展览。”1988年实施细则第29条规定：“对有《商标法》第30条第（4）项行为的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当通知商标注册人，限期提供使用证明。逾期不提供使用证明或者证明无效的，商标局撤销其注册商标。”这些规定是刚性的，即只要有客观上未使用的事实，不论是否有正当理由，均应当予以撤销。1993年商标法第30条第（4）项仍维持原规定，但1993年商标法实施细则增加了无正当理由的弹性规定，即其第29条第1款规定：“对有《商标法》第30条第（4）项行为的，……商标局应当通知商标注册人，限其在收到通知之日起三个月内提供该商标使用的证明或者不使用的正当理由。”2001年商标法第44条第（4）项仍维持原规定，2002年商标法实施条例第39条第2款规定：“有商标法第44条第（4）项行为的，……商标局应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起2个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满不提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。”2013年商标法第49条第2款直接将“没有正当理由陆续三年不使用”写进了法律条文。上述法律在正当理由上的完善使商标法的规定更符合商标权属性和商标使用实际，更具有实质公平性。

商标法毕竟是权利保护法，权利保护是出发点和立足点。商标法本来是调整商标权的产生、变更、消灭和保护的法律。商标法保护权利和权利本位的色彩逐渐浓厚，商标法越来越具有权利法的属性。虽然注册商标涉及行政程序和行政管理，但行政程序和行政管理毕竟是为商标权利服务的，必须围绕和服务于行政程序。这种主次地位不能颠倒。我国《商标法》的总体脉络是围绕商标权的取得、变更、消灭、行使和保护的线条进行制度设计，不断完善相关制度，且在历次修改中不断强化私权保护体系和丰富私权保护内容。突出表现为以下几点：（1）完善商标权的取得事由。1982年《商标法》对于“商标注册的申请”（第二章）的规定极为简约，且将禁用商标的绝对事由规定于第一章“总则”之中，基本未涉及相对事由的规定。1993年《商标法》对此没有实质性完善。2001年《商标法》重点完善商标权取得制度，特别是开始大幅度增加相对事由的规定。（2）历次《商标法》修改不断完善商标取得和消灭程序。（3）通过完善法律责任等制度，不断强化商标权保护。

当然，由于我国特定历史条件下商标管理的需求以及特有的商标行政管理传统，我国商标行政管理仍是商标法的重要组成部分。无论是注册商标的日常行政管理还是对于商标侵权行为的行政查处，都有鲜明的中国特色。商标法一直保留“商标使用的管理”专章，行政查处是注册商标专用权保护的重要内容。

值得关注的是，“《商标法》修订草案征求意见稿”第1条规定：“为了保护商标权人的合法权益，维护消费者权益和社会公共利益，保障生产者、经营者的利益，促使其保证商品和服务质量、维护商标信誉，加强商标管理、使用和品牌建设，促进社会主义市场经济高质量发展，特制定本法。”此处将保护商标权人合法权益置于首要位置。如果该修订意见能够最终被采纳，意味着我国《商标法》有更为鲜明的权利保护法定位。

（二）由重秩序到重公平的转变

管理与秩序紧密相关，《商标法》的管理性突出体现在其制度设计重点在于维护秩序之上；权利与公平则相辅相成，《商标法》的权利取向依托制度设计的公平性。秩序比较强调一律化和简单化，强调操作性；公平强调正当性和衡平性，重在妥善协调各种相互冲突的利益关系，使各种利益关系统筹兼顾和各得其所。公平往往通过实体利益的平衡设计而使各种利益关系得到顾及。

我国商标法律制度是在短时间内建立和实施的，不是经由长期的历史演化而自然形成，加上我国改革开放后特殊的经济转轨体制，我国商标法最初是重视商标注册和注册商标的行政主导，重视商标主管行政机关在商标注册、商标使用管理和注册商标专用权保护中的主导地位，且商标法律制度的程序色彩较重，商标制度相对单一和缺乏弹性。例如，《商标法》起初重视商标注册的绝对事由，忽视相对事由，即商标注册程序中缺乏对于在先民事权利（私权）的保护。进而言之，《商标法》起初缺乏对于在先民事权利的保护，缺乏合理使用等平衡性制度设计。后来经过逐步修订，商标法日益重视权利的保护和平衡，并完善了相应的制度设计。尤其是在2001年修订商标法之后，在先权保护、正当使用等制度逐渐建立和完善，商标法律制度的平衡性和弹性越来越强，其权利法的色彩随之愈加浓厚。“《商标法》修订草案征求意见稿”进一步完善了公平性制度设计，如第62条对于注册商标专用权人无权禁止他人实施符合商业惯例的行为等规定。这些完善性规定是可取的。

（三）由重形式到重实质的转变

管理法更加注重形式性规范和秩序，而权利法更加注重实质性规范和公平。伴随着由管理法到权利法的转变，我国《商标法》经历了由重形式到重实质的转变，且该转变与由重秩序到重公平的转变密切相关，或者说两者是一体两面。例如，1982年《商标法》主要是商标注册绝对事由、注册程序和行政管理的规定，缺乏保护在先权等实质公平的规定。与其配套的1983、1988年实施细则亦然。1993年商标法第27条增加规定：“已经注册的商标，违反本法第八条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”“除前款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起一年内，向商标评审委员会申请裁定。”与此相应的商标法实施细则第25条规定：“下列行为属于《商标法》第二十七条第一款所指的以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为：（1）虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件进行注册的；（2）违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的；（3）未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的；（4）侵犯他人合法的在先权利进行注册的；（5）以其他不正当手段取得注册的。”这些规定已开始比较全面地重视实质公平，只是将绝对事由与相对事由混为一体。

2001年《商标法》是重要转折点。此次商标法修订划分绝对事由与相对事由，全面增加未注册驰名商标、代理人等抢注商标、抢注在先一定影响商标等在先权保护的实体规定，并根据不同事由划分了注册商标争议裁定程序。2013年《商标法》全面强化实质性规范，另外增加了在先使用商标抗辩、实际使用与赔偿挂钩等内容。2019年商标法修订增加非使用性恶意商标注册的规定等。商标法的修订使得商标实体法律制度日趋丰富和完善。

由于商标权的司法保护以商标权为基点，多年来商标司法更贴近商标权的本质及顺应其内在的保护需求，积极进行实质主义探索。例如，司法政策曾经规定，要妥善处理注册商标实际使用与民事责任承担的关系，使民事责任的承担有利于鼓励商标使用，激活商标资源，防止利用注册商标不正当地投机取巧。请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式，在确定赔偿责任时可以酌情考虑未实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿；注册人或者受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿；注册商标已构成商标法规定的连续三年停止使用情形的，可以不支持其损害赔偿请求。而且，“有工商登记等的合法形式，但实体上构成商标侵权或者不正当竞争的，依法认定构成商标侵权或者不正当竞争，既不需要以行政处理为前置条件，也不应因行政处理而中止诉讼。”这些重实质而不拘泥于形式的司法探索，前者已为2013年《商标法》所吸收，后者已成为普遍的司法实践。这种实质性司法的探索和立法的转变，体现了《商标法》深层次的权利法特质和要求。

（四）权利法与政策法的选择方向质疑

《商标法》“修订草案征求意见稿”虽然在继续完善商标权制度上有所进步，但又出现了淡化或者背离权利法的新动向。首先，在法律修订的理念上，“修订草案征求意见稿”在“秉持人民至上，维护社会公平正义和公平竞争市场秩序，服务经济社会高质量发展的理念”的名义之下，“更加注重权利保护与公共利益、社会效果、在先权利的平衡，厘清权利行使的边界，解决公共利益维护不足的问题”。实际上，这些平衡中商标权始终应当占主导地位，公共利益等只是对于商标权的有限地限制和完善，两者一般不处于均等的定位。其次，设立“促进商标使用、服务与商标品牌建设”专章（第九章），其中的条款充满了务虚性而非实体性的政策性语言，这已脱离了商标权为中心的商标立法轨道，使得商标法更像是“商标与品牌法”。这种立法上的转变是否必要和可行，已经引起学界的讨论和争议。这些倡导性和政策性内容更像是阶段性国家政策的法律宣示，更适合通过政策文件和国家规划的方式加以落实，没有必要入法，既使入法也没有太大的实际意义。

综上，我国《商标法》历经的诸多立法转变，始终都是朝着构建更为完善的商标权体系而发展。“修订草案征求意见稿”大幅引入品牌建设的政策性内容，有可能使商标法转向“商标与品牌法”，而品牌建设的内容更多是政策性宣示和行政举措，上升为法律显然与《商标法》的定位严重违和，着实不可取。

三、商标的权利化演进与商标权的两重性

（一）商标的权利化演进

商标的出现历史久远，但商标的意蕴经历了本质性的变化。最早的商标可以追溯到罗马帝国之前的古代，但当时的商标只是作为个人所有权的标识，即贴附在个人财产（货物）上的商标意在识别所有人及其所有权。随着罗马帝国时代商业贸易的扩张，商标开始被用于识别商品来源，但商标的所有人对于模仿其商标的行为并不能提起民事诉讼，而只有受骗的购买者可以对销售者提起诉讼。因此，商标的所有人对其商标并无真正意义上的权利。

欧洲中世纪商标得到了广泛的使用。当时的英国存在两种商标，即产权标识或者“商人标识”（proprietary or “rt's arks”）与生产标识（produarks）。产权标识是商人将其商品交付运输前贴附在商品上，一旦发生海盗或者沉船而货物又被找回，作为识别货主的标志。生产标识则是手工业者将其作为识别商品的来源，接近于现代商标。但是，生产标识的使用受到吉尔特（行会）的严格控制，并作为吉尔特追究其成员产品缺陷等违规责任的依据，且用于控制行会成员确保生产行会专属的产品，因而是一种行会管制的工具。

随着行会的逐渐解体，生产规模日益扩大和同业竞争不断增强，商标的保护得到缓慢的发展。早期的商标保护被纳入欺诈行为，后来逐渐作为一种财产进行保护，且出于保护财产的需要，规定其构成要件和建立注册登记制度。例如，英国早期以欺骗诉讼保护商标，但受欺骗的是公众而不是商标所有人，欺骗诉讼要求有欺骗的意图。商标不被认为是财产权，因禁令救济需以构成财产侵权为前提，因而不能在衡平法院获得禁令救济。直至1838年illgton v. Fox案,英国衡平法院首次对于商标侵权授予禁令救济，且认为不需要原告证明被告的欺诈意图及其知道原告有商标所有权。该判决被认为承认了商标使用产生的财产权，衡平法院基于财产权理论给予商标衡平保护。当然，普通法院在较长时期内继续适用旧有的欺诈意图规则，但最终还是接受了衡平法规则。商标侵权从要求实际欺诈或者误导的假冒行为，发展到“侵犯财产”（“trespass upon property”）。随着财产观念的确立，也就必然要求确立界定财产权边界的原则，确定哪些商标可以纳入受私人财产保护的商标，以及建立商标注册制度。1875年英国国会通过商标法，规定只有“特别的和显着性的”文字可以注册为商标。但是，商标法并不创设商标权，只是对司法已承认的商标权加以承认，而主要是建立注册机制。

美国商标法最早被称为“假冒行为”的欺骗性侵权的一个分支，要求以欺诈意图为构成要件。虽然保护公众不受欺诈和混淆被认为是商标诉讼的基础，但此类救济的主导性法理是“促进诚实和公平的交易，因为任何人都无权将自己的商品当成别人的”。法院不愿意承认商标财产权的原因是，承认商标财产权将会赋予私人的语言垄断，剥夺竞争对手的使用机会。英语词汇被认为“是人类的共同财产，人人可得而享。每个人均可分一杯羹，任何人不能对此享有专有权”。它们相信赋予语言的垄断，就等于导致生产的垄断。商标法早期的发展坚定地基于道德观念，焦点是被告的欺诈行为。商标作为财产的观念缓慢发展，美国普通法院逐渐把重心由关注被告的侵犯行为转移到原告的权利，但中间经历一个较长的混乱时期。1879年美国最高法院以违宪越权为由否决首部商标注册法时，认为普通法是“商标财产制度”（the “whole syste of tradeark property”）的基础，使用商标是一种“财产权利”。19世纪末叶伴随法律形式主义兴起，商标逐渐被作为一种专有权意义上的财产权。当然，美国商标法的演进中，一方面承认商标的专有权性质的财产权，另一方面始终出于竞争政策的考量限制商标权的保护条件和范围。

当今时代商标权是一种财产权已成为共识。遍观当今商标立法，无论是条约还是国内法，均围绕商标权的取得、变更、消灭和保护而进行规定，且通常不具有像我国《商标法》那样系统的行政管理制度。我国《商标法》虽然具有较强的行政色彩，但始终将注册商标专用权定位为一种财产权，并围绕商标权的取得、变更、消灭和保护等进行制度设计。正是由于商标权的财产权属性，也使得商标立法只能围绕这些内容进行。否则，就会悖离商标立法目的。

（二）以私权为根基的商标权的两重性

知识产权有科技成果权、商业标识权与着作权的基本分类，而科技成果权与商业标识权又被归入工业产权。商标权是商业标识权的代表性权利。包括商标权在内的知识产权首先被定位为私权。特别是，wto项下的trips协定序言第4款专门强调“知识产权是私权”（private right）。据权威性解释，该序言对于知识产权为私权的提法表明，trips协定“所规制的国内法，是用来调整私人利益（例如专利权）的；它所特别指明的救济方式，是由用以保护该等权益的国内法所提供的；并且，它清楚地表明，政府并无责任代表私权所有人来监管侵犯知识产权的行为”。私权的定位决定了包括商标权在内的制度设计和立法基点必然奉行私权中心主义。

商标权的私权定位，决定其既是一种财产权，受到财产权的保护，但知识产权的属性又决定其又不是一般的财产权，而具有一般财产权所不具有的保护定位、保护特性和保护需求。也即，商标权同样具有知识产权的财产性和公共政策性二重性。“贯穿于它的发展史，无论是有意还是无意，知识产权保护总是一种公共政策形式。”尤其是，权利保护与公有领域、公共利益始终交集和纠结，此消彼长，由此塑造了知识产权的独特性质。例如，trips协定序言既强调知识产权是私权（序言第4款），又强调其公共政策性（序言第5款），即“各国知识产权保护制度的基本公共政策目标，包括发展目标和技术目标”。按照世界知识产权组织（wIpo）的解读，国家法律基于两种原因而保护知识产权，即一种是对于创造者对其创造物的精神和经济权利以及公众获取这些创造物的权利进行的成文法表达，另一种是作为政府的政策，促进这些成果的创造、传播和应用，以及鼓励有益于经济社会发展的公平交易。当然，商标权与科技成果权和着作权在公共政策性上的侧重点存在差异，但仍不能否认其同样具有财产性和公共政策性的两重含义。商标权的公共政策性独树一帜，突出体现在其增强市场透明度和提高市场效率等功能。如美国学者兰德斯和波斯纳所言，“商标是区别于专利和着作权的一种知识财产”，“相比于对发明和表达性作品的法律保护，对商标的法律保护具有一种更加确定无疑的效率根据”。

综上，二重性是分析和认识包括商标权在内的知识产权的逻辑起点和根基，也塑造了不同的保护定位和保护需求。商标权的财产性要求严格保护产权，而公共政策性要求利益上的平衡与兼顾。

（三）商标权的竞争政策功能

与科技成果权和着作权促进创新等公共政策功能不同，商标权主要是完成市场竞争的功能，如保障商品信息传导的准确、确保市场透明度等。商标权是在竞争政策的框架之下加以构造的，包括通过竞争政策塑造保护条件和权利边界，以及遏制权利滥用。

美国学者布兰戴斯和波斯纳在其为商标法经济辩护的经典论文中提出的“搜索成本”（“search sts”）理论认为，商标之所以具有价值，是因为其减少了消费者搜索成本，由此而提升整体经济效率。此后，商标法的搜索成本理论为论者和法院广泛接受。该理论为商标权提供了一个有说服力的论证，同时又为界定和限定商标权提供了原理。商标法可以使消费者更为容易和便宜地寻找其中意品质的商品，从而使市场更有竞争性。但是，商标法也可以走向反面，即可以使主导企业形成市场支配地位，而使竞争对手难以进入新的市场。商标法的进化发展反映了寻求最大化地平衡商标的信息价值，同时又避免其被用于遏制竞争性信息。对于商标法的通常认识是其禁止以在市场上会导致消费者产生混淆的方式使用或者模仿他人商标。法院通常将商标法的目标表述为避免消费者混淆，进而防止侵占他人的商誉。这些法院认为，如果公众能够获取商品和服务的真实信息，则消费者和生产者都将受益。